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CFIUS – Nouvelles mesures protectionnistes rendant les investissements aux États-Unis plus difficiles

13 septembre 2018

Par Didier Culat, avocat

Définition du CFIUS

Le terme CFIUS (prononcé « cifius ») fait référence au Committee on Foreign Investment in the United States (ou Comité sur les investissements étrangers aux États-Unis). Le CFIUS a été instauré en 1975 par un décret du président Gerald Ford et a pour mandat d’examiner les acquisitions qui pourraient avoir des incidences majeures sur les intérêts nationaux des États-Unis. Composé de plusieurs départements et agences du gouvernement américain (16 d’entre eux y sont représentés), le Comité est présidé par le département du Trésor (Bureau de la sécurité des investissements). Même si le processus d’examen est actuellement facultatif, le Comité a le pouvoir d’enquêter sur certaines transactions de son propre chef et de recommander au président soit de bloquer une transaction, soit d’ordonner un désinvestissement.

Le processus d’examen par le Comité se fait en deux étapes : d’abord, un examen de 45 jours qui permet au Comité de décider si une enquête est nécessaire ou non (en 2016, le Comité a examiné 172 dossiers) ; puis, dans l’affirmative, il fait enquête pendant une période additionnelle de 60 jours. À l’issue de cette enquête, le Comité présente ses recommandations au président, comme prendre des mesures d’atténuation, bloquer une transaction, ou ordonner un désinvestissement (en 2016, le Comité a mené 79 enquêtes, dont l’une a nécessité l’intervention du président).

Quelques cas connus

Même si cela peut paraître passablement formaliste, il faut noter que le gouvernement américain a utilisé les pouvoirs délégués au CFIUS pour bloquer certaines transactions et dans d’autres cas, pour ordonner un désinvestissement, notamment:

  • en 2008, le Congrès a bloqué l’acquisition d’installations portuaires américaines par une société de Dubaï ;

  • en 2012, le président Obama a ordonné à une société chinoise de vendre ses investissements dans trois petits parcs éoliens situés à proximité d’un centre de formation en maniement d’armes de la marine américaine ;

  • en 2017, le président Trump a bloqué l’acquisition d’une entreprise spécialisée en semi-conducteurs par une société chinoise ; et

  • en 2018, le Président Trump a bloqué l’acquisition d’un fournisseur américain de semi-conducteurs et de télécommunications par une société établie à Singapour.

Nouveautés

Le 13 août 2018, le président Trump a apporté des modifications au CFIUS, tant en ce qui concerne le processus d’examen que la portée des examens, notamment:

  • l’achat ou la location d’immeubles situés à proximité d’un port, d’un aéroport, d’une base militaire ou d’installations du gouvernement américain par une personne qui n’est pas américaine ou par une organisation dans laquelle un gouvernement étranger a une participation;

  • l’acquisition d’infrastructures essentielles, de technologies indispensables ou de données personnelles et confidentielles sur des citoyens américains par une personne qui n’est pas américaine ou par une organisation dans laquelle un gouvernement étranger a une participation;

  • l’acquisition d’entreprises américaines ayant accès à de l’information technique confidentielle par une personne qui n’est pas américaine ou par une organisation dans laquelle un gouvernement étranger a une participation;

  • l’octroi d’un siège de membre ou d’observateur au conseil d’administration d’une société américaine à une personne qui n’est pas américaine ;

  • tout investissement qui permet à une personne qui n’est pas américaine ou à une organisation dans laquelle un gouvernement étranger a une participation de prendre des décisions importantes ;

  • les technologies indispensables liées de façon plus que probable aux domaines suivants: l’intelligence artificielle, les technologies de cryptage, les technologies à l’échelle nanométrique et l’informatique quantique;

  • un processus d’examen deviendra obligatoire dans ces domaines clés, ce qui constitue un changement majeur par rapport à l’actuel processus facultatif ;

  • des frais de dépôt équivalant à 1 % de la valeur de la transaction, jusqu’à concurrence de 300 000 $ US.

Les détails de toutes ces modifications seront prévus dans les règlements qui doivent être adoptés au cours des 18 prochains mois (date limite : février 2020).

Les effets sur votre entreprise

Bien qu’il soit facile de penser que de telles mesures ont pour but de protéger l’économie américaine des investissements de pays comme la Corée du Nord, l’Iran, la Syrie, la Chine ou la Russie, jugés comme des menaces à la sécurité nationale des États-Unis, nous avons appris que l’actuelle administration américaine a une définition plus large de la sécurité nationale, laquelle englobe maintenant la sécurité économique des industries américaines. Des alliés traditionnels des États-Unis sont maintenant considérés comme des menaces à la sécurité nationale du pays, ce qui a donné lieu à des droits compensateurs sur l’aluminium et l’acier. Il est donc essentiel que les investisseurs en provenance de l’extérieur des États-Unis saisissent bien toute l’importance de ces mesures protectionnistes. En effet, en 2005, le CFIUS a examiné l’acquisition de la société américaine United Defense par la société britannique BAE Systems.

Par ailleurs, les organisations dans lesquelles un gouvernement étranger a une participation sont de plus en plus scrutées à la loupe. Ainsi, si vous œuvrez dans les secteurs des technologies, de l’immobilier ou des infrastructures, que vous prévoyiez réaliser une acquisition aux États-Unis ou effectuer des travaux pour le gouvernement américain, vous devrez, bien avant d’effectuer une transaction que le CFIUS examinera, évaluer la participation des fonds d’investissement souverains dans votre société en portant une attention particulière au contrôle que ce fonds exerce sur votre société. Le CFIUS analysera la structure de votre capital-actions, les conventions d’actionnaires et les conventions fiduciaires de vote pour établir le rôle que jouent ces fonds. Si un fonds d’investissement souverain est actionnaire de votre société, vous devez examiner soigneusement certaines questions comme la représentation au conseil, le droit d’agir à titre d’observateur, le droit de veto des actionnaires, les clauses de déchéance des actions en cas de défaut, les clauses de droit de premiers refus qui pourraient modifier le contrôle de la société ; bref, toute clause qui accorde un contrôle de jure ou de facto de la société.

N’oubliez pas que vous devrez prendre en compte qu’il faudra plus de temps pour conclure les transactions faisant l’objet d’un examen par le CFIUS puisque le délai d’examen initial de 45 jours ne commencera à courir qu’à compter du moment où votre demande et toutes les pièces justificatives qui s’y rattachent sont complètes.

Chez BCF, nous sommes particulièrement bien placés pour vous aider d’une part à élaborer une stratégie concernant vos acquisitions dans les secteurs des technologies, de l’immobilier ou des infrastructures aux États-Unis ; et d’autre part, à franchir les différentes étapes d’un examen par le CFIUS.